In quali casi l'impresa che non ha partecipato alla gara può impugnarne l'esito al fine di ottenerne la ripetizione?
E' noto che condizione essenziale per poter contestare in sede giudiziaria la determinazione negativa della stazione appaltante e per essa della commissione di gara nella nuova gara, è l'avvenuta presentazione nei termini fissati dal bando o dalla lettera d'invito della domanda di partecipazione.
Nel caso in cui un impresa non ha partecipato alla gara, essa non ha alcun interesse giuridicamente rilevante a censurarne l'esito al fine di ottenerne la ripetizione, in quanto titolare di un mero interesse di fatto.
Il principio sopra esposto, in coerenza con i principi affermati anche in sede comunitaria, può essere derogato riconoscendo la legittimazione a ricorrere anche al non partecipante alla gara, ma solo in tre specifiche ipotesi:
- quando, a prescindere, dalla partecipazione alla stessa, il ricorrente abbia specificatamente impugnato la scelta dell'amministrazione di indire la gara;
- quando il ricorrente non abbia potuto partecipare alla gara per mancanza della stessa in quanto l'Amministrazione ha proceduto ad affidamento diretto;
- quando il bando di gara contenga clausole escludenti per il ricorrente.
(In termini, Consiglio di Stato, Ad. Pl., 07.04.2011, n. 4 e Consiglio di Stato, sez. V, 25.03.2016 n. 1242)