CGA Sicilia: non è obbligatorio indicare il nome del subappaltatore
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Sicilia con la sentenza n. 65 del 1 marzo 2016 ha chiarito che in base a quanto pronunciato dall'Adunanza Plenaria nella sentenza n. 9/2015, l'indicazione del nominativo del subappaltatore già in sede di presentazione dell'offerta non è obbligatoria.
Il Collegio ha riepilogato la questione affermando che la giurisprudenza non ha - sino a tempi recentissimi - assunto una posizione univoca per quanto riguarda la necessità dell'indicazione del nominativo dei subappaltatori in sede di offerta da parte dei concorrenti di una gara di appalto, i quali abbiano dichiarato di voler subappaltare parte delle prestazioni oggetto dell'affidamento, per le quali non risultino in possesso della richiesta qualificazione.
Secondo l'orientamento nel tempo prevalente, l'art. 118, comma 2, del d.lgs. nr. 163/2006, nella parte in cui sottopone l'affidamento in subappalto alla condizione che i concorrenti all'atto dell'offerta abbiano indicato i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che intendono subappaltare o concedere in cottimo, andava interpretato nel senso che la dichiarazione deve contenere anche l'indicazione del subappaltatore, unitamente alla dimostrazione del possesso in capo al medesimo dei requisiti di qualificazione, ogniqualvolta il ricorso al subappalto si renda necessario in conseguenza del mancato autonomo possesso, da parte del concorrente, dei necessari requisiti di qualificazione (cd. subappalto necessario).
Secondo l'orientamento giurisprudenziale obiettivamente minoritario e secondo l'ANAC, invece, la normativa vigente non pone l'obbligo d'indicare i nominativi dei subappaltatori in sede di offerta, a differenza di quanto previsto dall'art. 49 del d.lgs. 12 aprile 2006, nr. 163 per l'impresa ausiliaria, ma soltanto l'onere di dichiarare preventivamente le lavorazioni che il concorrente intenda subappaltare, qualora privo della necessaria qualificazione, fermo restando, in tal caso, che la mancanza della qualificazione nelle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria deve essere compensata da un corrispondente incremento della qualificazione nella categoria prevalente, e ciò a tutela della stazione appaltante, circa la sussistenza della complessiva capacità economica e finanziaria in capo all'appaltatore.
Infine però, con ord.za n. 2707 del 2015 della IV Sezione del Consiglio di Stato ed ord.za n. 3069 del 2015 della V Sezione la controversa questione è stata rimessa all'Adunanza Plenaria la quale con la recentissima sentenza 2.11.2015 n. 9 ha in sostanza stabilito che l'indicazione del nominativo del subappaltatore già in sede di presentazione dell'offerta non è obbligatoria, neanche nell'ipotesi in cui il concorrente non possieda la qualificazione nelle categorie scorporabili previste all'art. 107, comma 2, d.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207.
Ad avviso del Collegio rimane inoltre assorbita ogni riflessione sul tema della applicabilità - in caso di omessa indicazione del nominativo del subappaltatore - del soccorso istruttorio ex art. 46 comma 1 ter del codice appalti.