Avvalimento: sostituzione dell'impresa ausiliaria che perde i requisiti
La quarta sezione del Consiglio di Stato, con ordinanza n. 1522 del 15 aprile 2016, ha rimesso alla Corte di giustizia una ulteriore questione sul tormentato tema dell'avvalimento, in particolare in ordine alla possibile sostituzione dell'impresa ausiliaria che abbia perso i requisiti
Nel caso in esame, l'impresa ausiliaria aveva perso i requisiti. In tal situazione, la legge italiana non prevede la sostituzione, con conseguente esclusione dell'impresa ausiliata. Ad avviso del Consiglio tale normativa si pone in possibile contrasto con la disciplina comunitaria che parrebbe invece consentire la possibilità di sostituire l'impresa oggetto di avvalimento.
La quarta sezione ricostruisce in tali termini il possibile contrasto: la normativa nazionale italiana, attuativa della direttiva 2004/18/CE, e segnatamente l'art. 49 del d.lgs. n. 163/2006, mentre ammette, in attuazione dell'art. 47, secondo alinea, e 48, terza alinea, della Direttiva (ora sostituiti dalla disciplina dell'art. 63 della Direttiva 2014/24/UE) che il concorrente possa avvalersi dei requisiti e attestazioni di altra impresa c.d. ausiliaria, non consente espressamente, e a differenza di quanto previsto, sia pure per la fase di esecuzione dall'art. 38, commi 17 e 18, dello stesso d.lgs. n. 163 del 2006, che in caso di perdita o riduzione dei requisiti di partecipazione in capo all'impresa ausiliaria indicata essa possa essere sostituita con altra impresa.
La disciplina normativa comunitaria parrebbe quindi assegnare rilievo, in chiave sostanziale, alla prova che l'impresa di cui il concorrente si avvale abbia i requisiti di capacità economica, finanziaria e tecnica e stabilisce altresì, nel caso in cui il soggetto indicato non soddisfa un pertinente criterio di selezione o per il quale sussistono motivi obbligatori di esclusione”, che l'amministrazione aggiudicatrice imponga all'operatore economico, ossia al soggetto che concorre alla gara, di sostituire tale soggetto.
Conseguentemente, il Consiglio di Stato ha rimesso alla Corte di Giustizia dell'Unione Europea la seguente questione pregiudiziale se gli artt. 47, secondo alinea, e 48, terzo alinea, della Direttiva 2004/18/CE, come sostituiti dall'art. 63 della Direttiva 2014/24/UE ostino ad una disciplina normativa nazionale che esclude, o possa essere interpretata nel senso che esclude, la possibilità per l'operatore economico, ossia per il soggetto che concorre alla gara, di indicare altra impresa in luogo di quella originariamente assunta quale impresa ausiliaria”, che abbia perduto o abbia visto ridurre i requisiti di partecipazione, e quindi comporti l'esclusione dell'operatore economico dalla gara per fatto non a lui riconducibile nè oggettivamente nè soggettivamente.